Weiter darf nach der herrschenden Lehre und Praxis sowie nach der geplanten neuen interkantonalen Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen (E-IVöB Art. 11 Abs. 3 Bst. d), der Staat nur unter den folgenden Bedingungen Aufträge ohne Ausschreibung an ein öffentliches Unternehmen vergeben (sog. quasi-inhouse-Vergabe):
• wenn der Auftraggeber über das Unternehmen eine Kontrolle ausübt, die der Kontrolle über seine eigenen Dienststellen entspricht, und
• soweit das Unternehmen seine Leistungen im Wesentlichen für den Auftraggeber erbringt.

Das erste Kriterium («Kontrollkriterium») ist in Bezug auf Bedag dadurch erfüllt, dass der Kanton als Alleineigentümer den Verwaltungsrat bestimmt. Das zweite Kriterium («Wesentlichkeitskriterium») ist in Bezug auf Bedag zurzeit nicht erfüllt, da Bedag unseres Wissens heute mehr als 20% ihres Umsatzes mit anderen Kunden als dem Kanton Bern macht. Diese Schwelle ist nach der am häufigsten geäusserten Auffassung und den Erläuterungen zur neuen Gesetzgebung für das Wesentlichkeitskriterium massgebend. Eine vergaberechtsfreie quasi-in-house-Vergabe an Bedag erscheint daher zurzeit nicht möglich.

Ein im Auftrag der Finanzdirektion erstelltes Kurzgutachten von RA Dr. Christoph Jäger kommt jedoch zum Schluss, dass in einer Übergangszeit bis zum Entscheid über die geplante neuen Eigentümerstrategie für Bedag und ggf. bis zu ihrer Umsetzung dennoch eine freihändige Vergabe von Aufträgen an Bedag zulässig ist. Dies, um die wirtschaftliche Ausgangslage für den Entscheid des Regierungsrates nicht zu verändern, und um wichtige auf dem Spiel stehende öffentliche Interessen zu schützen. Eine plötzliche Ausschreibung aller bisherigen Aufträge an Bedag und die Übertragung wichtiger Aufträge an Dritte würde nämlich nicht nur Fragen der Datensicherheit und des Datenschutzes sowie der Kontinuität der Leistungen aufwerfen, sondern könnte auch das wirtschaftliche Überleben von Bedag gefährden. Dies würde viele Arbeitsplätze kosten und wesentliche Investitionen des Kantons gefährden.